“Wolnościowe, zsekularyzowane państwo żyje z przesłanek, których samo nie może zagwarantować”.
Tak Ernst-Wolfgang Böckenförde opisał jeden z najważniejszych paradoksów współczesnego państwa. Wolność może istnieć tylko wtedy, gdy obywatele korzystają z niej w sposób, którego nie da się w całości wymusić prawem. Gdyby państwo próbowało zagwarantować te przesłanki przymusem, musiałoby zrezygnować z własnej wolnościowej natury. Prawo insolwencyjne żyje z podobnego paradoksu.
Gospodarka potrzebuje przedsiębiorców gotowych podejmować ryzyko. Gdyby każda porażka oznaczała definitywne wykluczenie z obrotu, rozsądną strategią stałaby się nadmierna ostrożność. Bez ryzyka nie byłoby jednak inwestycji, innowacji ani rozwoju. Dlatego prawo pozwala restrukturyzować zobowiązania, zatrzymać egzekucję, rozłożyć dług na raty, a czasem częściowo go zredukować. Daje drugą szansę, ponieważ społeczeństwo potrzebuje ludzi, którzy nie boją się niepewnej przyszłości.
Jednocześnie ten sam system zakłada, że przedsiębiorca będzie tworzył rezerwy, uczciwie oceniał ryzyko, terminowo regulował zobowiązania i zareaguje, zanim koszty jego decyzji zostaną przeniesione na wierzycieli. Tego prawo nie potrafi zagwarantować. Może ustanowić obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Może przewidzieć odpowiedzialność zarządzających i bezskuteczność czynności krzywdzących wierzycieli. Może odebrać dłużnikowi zarząd nad majątkiem. Nie może jednak sprawić, że człowiek stanie się zapobiegliwy, zanim pojawi się sankcja. Ba! Nawet nie powinno próbować czynić go zapobiegliwym za wszelką cenę. Nadmierna zapobiegliwość także ma swój koszt. Kapitał przestaje pracować, inwestycje nie powstają, a lęk przed porażką zajmuje miejsce przedsiębiorczości.
Prawo insolwencyjne musi więc chronić przed dwiema skrajnościami jednocześnie: przed ostrożnością, która zamienia się w paraliż, oraz przed odwagą finansowaną przyszłością innych. Jeżeli każdą porażkę będzie bezwzględnie karać, zniechęci do podejmowania potrzebnego ryzyka. Jeżeli będzie łagodzić skutki każdej nieostrożności, uczyni zapobiegliwość kosztowną naiwnością. Nie potrafi samo wytworzyć odpowiedzialności, od której zależy jego działanie. Może jedynie wyznaczyć granicę, za którą ryzyko podejmowane we własnym imieniu staje się ryzykiem przerzuconym na innych.
Upadłościowy paradoks Böckenfördego możemy więc określić następująco: Prawo insolwencyjne potrzebuje przedsiębiorców, którzy nie boją się ryzykować przyszłości. Obrót potrzebuje granicy, za którą nie wolno im ryzykować przyszłością wierzycieli.
System działa tylko dopóty, dopóki większość z nich dostrzega tę granicę, zanim pokaże ją ustawa.
Lex aliena probitate vivit.